Clases 17/1/2013 Igualdad de remuneración

Ante cualquier prestación por concepto de salarios, se debe preservar siempre la igualdad tanto de sexo, sindicación, religión, raza y demás conceptos, ya que están recogidos en la Constitución Española, el Convenio Europeo, Constitución Europea y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Noticias Jurídicas):

La obligación de los Estados de desarrollar políticas públicas sin discriminación alguna, está contenida en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 recoge entre sus propósitos la cooperación internacional “en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Sostener un trato discriminatorio, basado en la raza o la nacionalidad, no es compatible con el principio de no discriminación contemplado en la Declaración Universal de Derechos Humanos1, el Convenio Europeo de Derechos Humanos2 y los dos Pactos Internacionales (art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles3 y Políticos y art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales4).

Un año antes de la aprobación de ambos Pactos Internacionales, el 21 de diciembre de 1965, se procedía a la aprobación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abriendo el proceso de ratificaciones. Tres años más tarde, el 4 de enero de 1969, entraba en vigor la Convención, el instrumento internacional más importante en la lucha contra la discriminación racial.

La Convención consta de un Preámbulo y de 25 artículos en los que se establecen diferentes medidas a adoptar por parte de los Estados para avanzar en el reconocimiento y profundización del principio de no discriminación. En el preámbulo los Estados señalan cuál es el objetivo básico de la Convención cuando se declaran “resueltos a adoptar todas las medidas necesarias para eliminar rápidamente la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones y a prevenir y combatir las doctrinas y prácticas racistas con el fin de promover el entendimiento entre las razas y edificar una comunidad internacional libre de todas las formas de segregación y discriminación raciales”.

El artículo 1 de la Convención, define lo que se entiende por la expresión “discriminación racial”, refiriéndose a ella en los siguientes términos:

“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

En el artículo 2, los Estados “condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas sus razas”. Así, en el artículo 3 los Estados “se comprometen a prevenir, prohibir y eliminar en los territorios bajo su jurisdicción todas las prácticas de esta naturaleza”; el artículo 4 se refiere a las medidas para lograr la no discriminación racial; en el artículo 5, los Estados se comprometen a garantizar los derechos civiles, políticos, sociales y culturales (derecho a la nacionalidad, al matrimonio, a la libertad de pensamiento, reunión, opinión...). A continuación, el artículo 6 insta a los Estados a asegurar “a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales competentes y otras instituciones del Estado”, mientras que en virtud del artículo 7 “se comprometen a tomar medidas inmediatas y eficaces, especialmente en las esferas de la enseñanza, la educación, la cultura y la información”.

En lo que respecta a los mecanismos de protección contenidos en la Convención, señalar que se constituye un Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (artículos 8 a 16). Entre los mecanismos contemplados figuran los informes periódicos. El Comité compuesto por dieciocho expertos elegidos por los Estados parte, tiene como objetivo básico analizar los progresos realizados por los Estados en aplicación de la Convención. Para llevar a cabo este análisis, el artículo 9 dispone que “los Estados partes se comprometen a presentar al Secretario General de las Naciones Unidas, para su examen por el Comité, un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan adoptado y que sirvan para hacer efectivas las disposiciones de la presente Convención”. Una vez que el Comité analiza los informes que le someten los Estados parte, “podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados parte” (artículo 9.2). Tal como se aprecia, es un mecanismo bastante débil, puesto que el protagonismo recae en el Estado, que es quien somete la información, siendo los poderes del Comité limitados, si bien una vez que “haya obtenido y estudiado toda la información que estime necesaria el Presidente nombrará una Comisión Especial de Conciliación, integrada por cinco personas que podrán o no ser miembros del Comité” (artículo 12.1 a.). Otro mecanismo de protección son las comunicaciones presentadas por particulares. El Comité tiene la facultad de considerar las comunicaciones individuales “de personas comprendidas dentro de su jurisdicción, que alegaren ser víctimas de violaciones, por parte de ese Estado, de cualquiera de los derechos estipulados en la presente Convención” (artículo 14).

Por su parte, la OIT, artículo 1 del Convenio 111, de junio de 1958, se refiere a la discriminación en los siguientes términos: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

Así también, el Derecho Comunitario, con la aprobación de la Directiva 2000/43/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial étnico, va más allá en la lucha contra la discriminación racial al recoger que el principio de igualdad de trato es “la ausencia de toda discriminación, tanto directa como indirecta, basada en el origen racial o étnico”. Entiende que “existirá discriminación directa cuando, por motivos de origen racial o étnico, una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable”, mientras que “existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a las personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas”, salvo que medie una justificación objetiva acorde a una finalidad legítima. La Directiva en su artículo 4 admite la posibilidad de establecer una diferencia de trato basada en el origen racial o étnico cuando, en actividades profesionales, el requisito profesional sea esencial y determinante, no pudiéndose aceptar diferencias de trato basadas en otros motivos. Para poder aplicar esta medida la Directiva señala dos requisitos: la existencia de un objetivo legítimo y la proporcionalidad entre el derecho que se quiere proteger y el derecho que se ve limitado. El artículo 5 señala que los Estados miembros podrán adoptar normas dirigidas a prevenir o compensar las diferencias de trato que afecten a personas de un origen racial o étnico, y el artículo 8.1 atribuye la carga de la prueba a la parte demandada, es decir, corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona se considere perjudicada por hechos que puedan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta.

La igualdad y la no discriminación también están presentes en la Constitución Europea. En el artículo I-25 se incluyen, entre los valores fundamentales de la Unión Europea, la igualdad y la no discriminación. El artículo I-3.36 afirma que uno de los objetivos de la U.E es combatir la discriminación. La Carta de Derechos Fundamentales, en su artículo II-81.1, “prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales”7, y el artículo III-124.18 señala que la U.E podrá establecer las medidas necesarias para luchar contra la discriminación causada, entre otros motivos, por los relacionados con la raza u origen étnico”.9

Ámbito interno

El principio de igualdad viene recogido en el artículo 14 de la Constitución Española. El precepto enumera dos enunciados, la “igualdad ante la ley” y la prohibición de discriminación “por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Con respecto a la discriminación laboral, en el ordenamiento interno existe una amplia normativa. Y esta protección se plasma en una serie de medidas legislativas concretas, cuando se prueba que ha habido una infracción. Así también, el art. 314 Código Penal señala la discriminación como delito contra los derechos de los trabajadores.10

El artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores señala como derecho laboral básico el derecho “a no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites marcados por esta ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español”.

Resulta especialmente significativo lo previsto en el artículo 23 de la L.O 14/2003, de 20 de noviembre (Ley de Extranjería):

1. A los efectos de esta ley, representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural.

2. En cualquier caso, constituyen actos de discriminación:

1. Los efectuados por la autoridad o funcionario público o personal encargados de un servicio público, que en el ejercicio de sus funciones, por acción u omisión, realice cualquier acto discriminatorio prohibido por la ley contra un ciudadano extranjero sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
2. Todos los que impongan condiciones más gravosas que a los españoles o que impliquen resistencia a facilitar a un extranjero bienes o servicios ofrecidos al público, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
3. Todos los que impongan ilegítimamente condiciones más gravosas que a los españoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios sociales y socioasistenciales, así como a cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley Orgánica, al extranjero que se encuentre regularmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
4. Todos los que impidan, a través de acciones u omisiones, el ejercicio de una actividad económica emprendida legítimamente por un extranjero residente legalmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
5. Constituye discriminación indirecta todo tratamiento derivado de la adopción de criterios que perjudiquen a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

Al amparo del artículo 71 de la L.O 14/2003, se crea el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia “con funciones de estudio y análisis, y con capacidad para elevar propuestas de actuación, en materia de lucha contra el racismo y la xenofobia”. Es un órgano creado como instrumento al servicio de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración y dependiente de la Dirección General de Integración de los Inmigrantes. El Observatorio pretende aportar un enfoque sobre la situación del racismo y la xenofobia. Partiendo de la premisa de que el fenómeno del racismo y la xenofobia es una realidad compleja que afecta a distintos ámbitos, el Observatorio diseña cuatro objetivos:

• Aportar un diagnóstico periódico de la situación del racismo y la xenofobia en España.
• Establecer redes de comunicación con los órganos y organizaciones nacionales e internacionales que trabajan en la lucha contra el racismo y la xenofobia.
• Apoyo técnico al Consejo para la promoción de la Igualdad de Trato y no Discriminación de las Personas, por el Origen Racial o Étnico.
• Promoción del principio de igualdad de trato.

Los salarios deben ser abonados mes a mes, y tan solo se permite postergar los pagos en caso de que sean prestaciones a comisión, en el que por ejemplo en el caso de los seguros, el derecho es anual, aunque en este caso, se puede pedir por adelantado sobre la cantidad correspondiente que lleve hasta ese momento. En el caso general, nunca debe postergarse el pago más allá de un mes.

Normalmente el salario suele cobrarse por transferencia bancaria, aunque también pueda cobrarse parte en especie (hasta el 30% total del salario, según vimos en el día anterior).

Los ficheros con los datos con los que se realiza la transferencia, así como otros datos, pueden ser sensibles a que alguien malintencionado pueda aprovecharse de ellos, bien sea por parte de algún trabajador de la empresa o por fallos de seguridad externos a la empresa, pero que en cualquier caso la empresa es responsable de la protección de dichos datos según la Ley Orgánica de protección de datos. Esta protección va más allá, e incluso es interesante conocer el aspecto en referencia a la búsqueda de candidatos a través de datos particulares que pueden conseguir a través de Internet u otros medios, Noticias Jurídicas:

III. El objeto de protección: los datos de carácter personal del trabajador.

1. Nociones de carácter general.

Como quiera que durante la exposición de este artículo vamos a encontrar una serie de conceptos, cuyo uso puede ser general en el lenguaje común, tienen una significación especial en la terminología con que lo utiliza la Ley de Protección de Datos. Por ello, no me parece innecesario, más al contrario, lo entiendo conveniente, incluiré -siguiendo lo dispuesto el artículo 3 de la citada ley- los siguientes, para que el lector, no se pierda en el contexto de la lectura:

• Fichero: Es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
• Tratamiento de datos: Son aquellas operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
• Responsable de fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u organismo administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.
• Afectado o interesado: Persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere la definición transcrita en segundo lugar antecedente.
• Procedimiento de disociación: todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable.
• Encargado del tratamiento: La persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.
• Consentimiento del interesado: Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.
• Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado.
• Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tiene la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación.

Son definiciones que he preferido transcribir del texto legal en auxilio del lector. He saltado la primera conceptualización que realiza la Ley por ser el contenido del siguiente apartado.

Dada la importancia subsiguiente que va a desprenderse del concepto fichero añadiremos que toda empresa, si tiene una mínima organización del trabajo, del trabajador y de sus derechos, tendrá que crear ficheros para recoger sus datos de carácter personal.

El fichero puede consistir en cualquier soporte, ya que la ley no recoge uno expreso o concreto, y por tanto, se puede llevar a cabo la recopilación de datos por cualquier vía admisible en Derecho. Bien distinta es la opción de si la empresa puede almacenar y tratar en un fichero cualquier dato personal de un trabajador. Mi opinión al respecto es que no, dado que la propia definición en colación con lo dicho supone que el hecho de haber una base organizativa empresarial es limitativo, a su vez, de los datos que deben tener acceso a cualquier fichero.

2. Datos de carácter personal.

La definición de lo que debemos entender por “datos de carácter personal” la encontramos en el art. 3.a. de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 1999 (en adelante, LOPD) y se nos dice que tienen tal condición “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”.

Se habla de cualquier tipo de información, lo que como indica HERRERO HIGUERAS (2) debe entenderse incluida las opiniones, evoluciones y apreciaciones de la persona interesada.

El concepto es excesivamente amplio y demasiado general. El determinación de persona identificada no creo que presente mayor dificultad, al contrario de lo que supondría el de “identificable” pues supondría una serie de operaciones de “investigación” que deben dar el resultado de la identificación concreta, y además serlo en un corto período de tiempo, pues de lo contrario iría contra el propio espíritu de la Ley.

Por consiguiente, y a tenor de lo dicho, si datos de carácter personal en cualquier persona tienen un alcance extenso, debo entender que al referirse a la relación laboral se pueden englobar las obligaciones derivadas de la normativa, convenios colectivos y contratos de trabajo (los dos últimos como parte de esa normativa) que incluya cualquier información sobre los datos de trabajo del empleado en la ejecución de su cometido.

La jurisprudencia entiende dentro de la categoría de esos datos el registro de las conexiones realizadas a internet desde los ordenadores de la empresa.

3. Datos personales “sensibles”.

Quedan regulados en el art. 7 de la LOPD al establecer en su apartado 1. que “de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias” para a continuación se más explícito en el contenido propiamente dicho del concepto de datos personales sensibles, disponiendo en su apartado 3 que tendrán esa consideración “los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente”. Asimismo aquellos datos que revelen la “ideología, afiliación sindical, religión y creencias” (apartado 2).

Estos datos “sensibles”, en contradicción con los que no tienen esa adjetivación, están especialmente protegidos y así: en primer lugar, si se procede a recabar el consentimiento a que se refiere en dichos datos, se advertirá al interesado de su derecho a prestarlo o no. En segundo lugar, sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento tales datos personales (apartado 2) con la excepción de los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas o asociaciones, fundaciones u otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesión de dichos datos precisará siempre el previo consentimiento del afectado.

En los supuestos del apartado 3 (origen racial, salud y vida sexual) sólo pueden ser recabados, tratados o cedidos cuando por razones de interés general así lo disponga una ley o el afecto consienta expresamente. Como vemos se añade la garantía de ser una normativa con la categoría de “ley” (entendemos que en sentido amplio”) pero no cualquier otro tipo de norma. Sólo nos cabe la duda de aquellos datos que no siendo “sensibles” por deducción te pueden llevar a descubrir aquellos. Entiendo que en estos supuestos, si se dieren, se debería aplicar la limitación estudiada.

¿Pueden existir otros datos sensibles?. Entiendo que la ley ha sido clara y taxativa en su relación y, de este modo, entender que estamos ante un “numerus clausus” de supuestos, aunque aventuro que en un futuro puede extenderse con la inclusión de algún datos más, garantizando los derechos del trabajador.

Con respecto a lo concerniente a los pagos, existe una gran diferencia entre la realidad y la teoría. Un ejemplo claro podría ser cuando el trabajador tenga deudas anteriores que se le reclaman judicialmente de forma que se le retenga parte de la nómina. La empresa no tiene la posibilidad de ir restando directamente la parte de la nómina, para después ingresarla en nombre del empleado a cargo de la seguridad social, sino que está obligada a tramitar una serie de documentación con la entidad judicial correspondiente.

Hoy en día, hay que tener en cuenta que los salarios tienden cada vez más a hacer corresponsable al trabajador sobre el éxito o no de las ventas de la empresa. Por ello, es importante no dar mala imagen de la empresa en foros o en algún otro medio de Internet, ya que puede perjudicar a la empresa, e incluso se motivo de despido si la empresa considera que se le está causando algún perjuicio.

Pero incluso este punto llega hasta el punto en el que las nóminas se suelen dividir en dos apartados:

• Parte fija, un mínimo que cada vez suele estar más cercano al salario mínimo interprofesional (ese es su límite)
• Parte variable, en el que entran en juego la posibilidad de pago por beneficios (siempre y cuando no se paguen por un porcentaje de salario habitual, siendo un pago por beneficios "real"), encuestas de satisfacción de los clientes, o realización de gestión de proyectos, por objetivos personales.

Con respecto a la parte variable, la realización de proyectos, puede ser voluntaria o también obligatoria. Un ejemplo podría ser: Realizar un proyecto de reducción de costes para la empresa. En el caso de que el proyecto sea viable, la empresa lo puede poner en práctica gratificando al trabajador con parte de lo ahorrado.

Para hacer las valoraciones personales, lo habitual es que no haya datos objetivos para indicar si el trabajador realiza mejor o peor su cometido. Para esos casos, se usa el método comparativo, proponiendo a un trabajador cualquiera, y partiendo de él, se compara el resto, viendo si en los aspectos en que los demás son mejores o peores que ese empleado. También se puede hacer la valoración (independientemente o conjuntamente al método anterior) haciendo entrevistas personales, incluso por personas distintas en sesiones diferentes, para tener una valoración lo más objetiva posible. En estos casos, es deseable que la entrevista tenga una regularidad para ir viendo la evolución.